Есть ли легальное определение понятия сделок M&A (слияние и поглощение)?
В последнее время рынок сделок слияний и поглощений (M&A) стал объектом исследованиями ученых в сфере корпоративного права в силу тенденции развития современного бизнеса.
Учитывая аспект популяризации данного вида сделок и интегрированность России на международный рынок, российские ученые восполнили проблему отсутствия легального закрепления сделок. Российские ученые И.М.Вакула и О.А.Цымлянская отмечают, что нормативный подход определения дефиниции сделок M&A основан на том, что слияние, наряду с присоединением, разделением, выделением, является одной из форм реорганизации общества (ст. 57 ГК РФ), а поглощение – это приобретение контрольного пакета акций юридическим лицом (Указ Президента РФ от 16.11.1992 №1392 "О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий"). Однако данный подход рассматривает сделки M&A с призмы отдельных дефиниций как слияния, так и поглощения, основываясь прежде всего на букве закона, а не корпоративной практике.
Несмотря на отсутствие нормативного закрепления сделок M&A слияние, как указывает законодатель в Указе Президента РФ от 16.11.1992 №1392, не допускается в случае возможности установления монополии в определенном экономическом секторе, в чем и проявляется механизм обеспечения фундаментального принципа свободы экономической деятельности: поддержка конкуренции, который закреплен в ст. 8 Конституции РФ. Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» устанавливает, что слияние обществ – это создание нового общества с передачей ему всех прав и обязанностей двух или нескольких обществ и прекращением последних. Примером слияния как реорганизации может послужить общество "Красная роза 3000", которое по материалам дела прекратило свою деятельность не в результате ликвидации, а в результате реорганизации в форме слияния с другими юридическими лицами в общество "РК-Проект" (Определение Верховного Суда РФ от 20.02.2021 № 305-ЭС20-21283 по делу № А40-276528/2019).
Юридический контекст поглощения не закреплен в ГК РФ, но в науке, среди авторов А.А.Бегаева, С.И.Бабкин и некоторых других, распространено мнение о том: при поглощении не создается новое юридическое лицо, в отличии от слияния. По моему мнению, поглощение пока еще не закреплено на законодательном уровне, потому что в его узком понимании имеется ряд потенциальных рисков, как монополизация рыночной власти или рейдерство. Однако между понятиями «рейдерство» и «поглощение» имеется существенное различие: рейдерство – одна из форм незаконного захвата, а практика современного бизнеса показывает, что поглощение, выражаясь в различных формах, законно.
Зарубежная концепция понимания сделок слияния и поглощения отличается от отечественной, так как английское право интерпретирует сделки M&A, как единый механизм сложных сделок со своим институтом гарантий возмещения потерь, исполнением обязательств по эскроу и отличным от нашего консалтингового сопровождения. Совершение сделок слияния и поглощения в российском бизнесе происходит по западной практике, что, на мой взгляд, в очередной раз доказывает необходимость нормативного закрепления данных сделок и вырабатывания собственного механизма их реализации с учетом особенностей экономики и права нашего государства.
Практика дружественных сделок M&A
Дружественное поглощение основывается на добровольном и согласованном решении с руководством приобретаемой компании. Основными причинами дружественного поглощения являются: снижение внутренних издержек, повышение капитализации компании, перспективы крупных инвестиций. Данные сделки контролируются ФАС, а их согласие служит необходимым условием для ее совершения, иначе возможен высокий риск устранения конкуренции на рынке, что является нарушением в соответствии с Конституцией РФ и Федеральным законом «О защите конкуренции».
Примером эффективного результата дружественных сделок M&A является сделка: ООО «Корпоративный центр ИКС 5» выкупило 100%-ной доли ООО «Виктория Балтия» (торговая сеть «Виктория»). Так, Федеральная антимонопольная служба (далее – ФАС России) одобрила ходатайство о заключении данной сделки, которая соответствует всем признакам сделки M&A. Разберем на данном примере, почему данную сделку можно отнести именно к дружественной, а не враждебной. По причине того, что одним юридическим лицом, а в данном случае ООО «Корпоративный центр ИКС 5» отчуждает именно контрольный пакет акций другого юридического лица ООО «Виктория Балтия» за определенную сумму, что и подтверждает факт поглощения. Помимо активов юридическое лицо ООО «Корпоративный центр ИКС 5» присоединило себе все ресурсы ООО «Виктория Балтия», а именно их 118 их магазинов, включая арендованные помещения, о чем говорится в заявлении ФАС России. Сделка была достаточна открыта в плане субъектного состава, ее предмета, ее цены и согласована с ФАС России, что говорит о ее дружественности. Также здесь хорошо представлен именно синергетический эффект, который выражается в потенциальной выгоде капитализации бизнеса.
В результате, наблюдается возможный риск монополизации рынка, однако правовое обеспечение сделок слияния и поглощения основывается на том, что в соответствии со ст. 13 Федерального закона «О защите конкуренции» определены случаи, при которых действия, ограничивающие конкуренцию на рынке, могут быть признаны допустимыми. Так, в частности, если происходит совершенствование производства, реализация товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке, то данный действия могут быть квалифицированы, как законные действия, если не попадают под состав картеля. Следовательно, юристы приводят именно тот факт в подтверждение их легитимности, что сделки M&А целесообразны для повышения конкурентоспособности на рынке и усовершенствовании его внутренних механизмов.
Другим примером может стать сделка между «М.Видео» и «Эльдорадо», которую также одобрил ФАС России. По причине того, что между ретейлами было достигнуто соглашение, а ФАС России удовлетворил ходатайство «М.Видео», можно смело заявлять о дружественности данной сделки. Если рассматривать данную сделку на легитимность с точки зрения Федерального закона «О защите конкуренции», то риски возникновения монополизации на рынке на одном товарном рынке электробытовой техники велики, по причине чего ФАС России, наряду с одобрением ходатайства, выдало также предписание «М.Видео», в котором требует избавиться от нескольких магазинов, чтобы рыночная доля объединенной компании в 30 регионах не превышала 35%.
По нашему мнению, дружественные сделки слияния и поглощения являются индикатором уровня развития экономического рынка определенного государства, ведь по своему экономическому содержанию они требуют максимальных затрат, рисков и многоступенчатость процедуры, а с правовой – минимизации уровня экономической концентрации компании-покупателя, согласование всех условий сделки с обеих стороны с целью предотвратить возможное рейдерство и разрешение вопроса отсутствия нормативного регулирование в современном законодательстве сделок M&А.
Практика недружественных сделок
Недружественные сделки слияния и поглощения строятся на агрессивном выкупе активов другой компании: у акционеров имеются антагонистические позиции на счет сделки. В англосаксонских и европейских странах немного иная практика понимания недружественных сделок, так как они по своему составу не противоправны. Механизм реализации недружественных сделок в иностранных государствах происходит либо путем тендерного предложения и продажи акций, либо – продажей и покупкой блокирующего пакета акций.
По причине того, что состав недружественных сделок не закреплён в нашем законодательстве, на практике он понимается с призмы рейдерства, что противоречит сущности недружественности. Естественно, основной целью недружественных сделок: увеличение прибыли захватывающей компании, укрепление собственного положения на рынке и перераспределение корпоративного контроля. Наблюдается несколько способов недружественного поглощения:
1) Использование процедуры искусственного банкротства юридического лица
2) Незаконное приобретение акций путем фальсификации документов, путем шантажа или обращения взыскания на акции по «невидимым» обязательствам
3) Создание параллельных органов управления, смена генерального директора
4) Создание «карманных» фирм
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28 февраля 2007 г. № КА-А40/532-07
признано, что сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ о смене генерального директора общества ООО «Этсун» никто не принимал. Истец утверждал, что не подписывал договор купли-продажи акций в уставной капитал ответчика. Также истец предоставил сведения, которые обосновывали, что ответчик – «новый» генеральной директор, указанный в реестре – сам назначил себя на эту должность путем подделывания документов. В результате чего суд постановил: признать сделку ничтожной, ответчика – незаконным собственником доли.
Еще одним проявлением недружественного поглощения является – мнимое банкротство, когда агрессоры искусственно создают задолженность у поглощаемого предприятия путем преступного сговора одного или нескольких кредиторов с руководителем организации для выведения активов должника в пользу кредитора. Незаконное банкротство достаточно популярно в судебной практике. Так, Определением Верховного Суда РФ от 09.06.2021 № 306-ЭС21-7628 по делу № А12-30800/2018 признан недействительным договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Южная Промышленная Компания" от 26.01.2016. Данная сделка подлежит оспариванию на основании п. 2 ст. 61.2 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», как сделка, направленная на причинение имущественного вреда кредиторам.
Правовое сопровождение сделок M&A
Как уже говорилось выше, сделки слияния и поглощения не закреплены в законодательстве, что, с одной стороны, облегчает их правовое сопровождение, так как у юристов имеется относительная свобода в этом вопросе, которая, безусловно, не должна противоречить нормативно-правовым актам нашего государства и его фундаментальным основам, но, с другой – усложняет в силу потенциальных рисков по причине размытости границ.
Использование заверений об обстоятельствах (ст.431.2 ГК РФ) является стандартным инструментом в правовом сопряжении сделок M&A. В особенности, он стал часто применяться юристами, как необходимый инструмент минимизации рисков. Так, письмо о раскрытии информации предоставляет информацию: для продавца - защиту против требований по нарушению гарантий; для покупателя – предоставляет максимально детализированную информацию о компании. Письмо о раскрытии информации учитывалось при вынесении доказательства в правоприменительной практике. Так, Определением Верховного Суда РФ от 10.01.2022 г. № 309-ЭС21-25865 отказано в исковых требованиях АО «ЭР-Телеком Холдинг» о взыскании убытков на основании договора купли-продажи доли в ООО «Теле-Инвест», так как в результате аудиторской проверки чистый оборотный капитал у Стороны покупателя был отрицательным, хотя ими делалось заверение о положительном результате. Однако суд высказал свою позицию таким образом: релевантный показатель уровня чистого оборотного капитала нормами законодательства не установлен, следовательно, не имеется возможность квалифицировать данный показатель. Также стороной был уточнен факт предоставления письма о раскрытии информации, в котором были указаны все сведения о финансовом состоянии Общества. Следовательно, Покупатель обладал полной информацией в отношении приобретаемого Общества, поэтому риски должны были быть предусмотрены.
Ни законодательство, ни доктрина не дает нам поэтапного хода сопровождения сделок слияния и поглощения. Однако в практике юристы все же нашли выход путем соблюдения основных норм корпоративного права и антимонопольного законодательства и путем заимствования из зарубежной практики – Due Diligence.
Его лексическое значение в переводе с английского – должная добросовестность. Данный механизм применяют именно в корпоративном праве, так как его сущность заключается в том, чтобы перед принятием важного стратегического решения по крупным сделкам проявить внимательность и минимизировать возможные правовые риски. Данная проверка проводится путем анализа сделки с точки зрения невозможности ее оспаривания в будущем и предъявлению исков стороне компании-покупателя. При реализации данной процедуры юрист должен тщательно изучить все корпоративные документы и соотнести их не только с законом, но и локальными актами контрагента, легитимность финансирования данного бизнеса, получить информацию судебной и кредитной истории, налоговый анализ и выбор оптимальной модели сделки и другие комплексные мероприятия, которые ввиду отсутствия нормативного регулирования сделок не приведут к незаконным последствиям.
Сопровождение сделок M&A по своей структуре имеет разнонаправленность, ведь в нем используются основные механизмы маркетинга, права и экономики, однако не стоит забывать об основополагающем юридическом условии – получение согласия ФАС России в случае заключения крупных сделок, по которым доминирующее положение хотя бы одного хозяйствующего субъекта определено.
Выводы
Подводя итоги анализа сделок M&A с точки зрения её теоретического и практического аспектов, выявлен ряд положительных и отрицательных аспектов данного рода сделок.
Сделки слияния и поглощения успешно влияют на развитие не только внутреннего рынка, но и внешнего путём слияния с международными активами. Сделки M&A рискованны, хоть и стратегически успешны. На мой взгляд, следует выделить основной риск – возможность монополии, экономической концентрации и рейдерства. Пожалуй, правильным в данной ситуации будет развивать нормативно-правовую базу в данном направлении, определить собственный инструмент их регулирования, ввести механизм условного депонирования и письмо о раскрытии информации, как институт заверения
